最高法院：認(rèn)定掛靠與轉(zhuǎn)包裁判意見十二條

1.實(shí)際施工人與名義承包人沒有勞動(dòng)雇傭關(guān)系，通過內(nèi)部承包協(xié)議將工程轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人施工，但發(fā)包人在與名義承包人訂立施工合同時(shí)就已經(jīng)明知實(shí)際施工人進(jìn)行工程建設(shè)的，應(yīng)認(rèn)定實(shí)際施工人與名義承包人為掛靠關(guān)系。

最高人民法院認(rèn)為，成森公司以其分公司的名義分別于2013年3月17日、3月27日與張文茂、彭海亮、譚凱、侯佳明四人簽訂《內(nèi)部承包合同》，將《建設(shè)工程施工合同》約定的案涉工程內(nèi)容分棟轉(zhuǎn)包給張文茂等四人施工，且該四人業(yè)已按照《內(nèi)部承包合同》約定完成案涉《建設(shè)工程施工合同》的施工任務(wù)，表明張文茂等四人是實(shí)際施工人。

綜合張文茂等四人與成森郴州分公司簽訂《內(nèi)部承包合同》的時(shí)間，該四人在簽訂《內(nèi)部承包合同》當(dāng)天即已向盛名公司交納履約保證金以及該四人參與合同前期洽談等事實(shí)來看，張文茂等四人實(shí)質(zhì)在成森公司與盛名公司簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》時(shí)已經(jīng)參與案涉工程，盛名公司對(duì)此是知曉的，亦與盛名公司在二審中的陳述相對(duì)應(yīng)。張文茂等四人與成森公司或成森郴州分公司未形成正式的勞動(dòng)雇傭關(guān)系，故一審判決綜合認(rèn)定，張文茂等四人借用成森公司資質(zhì)承攬盛名公司開發(fā)的案涉工程，理據(jù)充足。

索引：福建成森建設(shè)集團(tuán)有限公司與郴州盛名房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案；案號(hào)：(2022)最高法民終345號(hào)。

2.實(shí)際施工人借用被掛靠人資質(zhì)進(jìn)行建設(shè)工程施工的行為，發(fā)包人與被掛靠人簽訂的協(xié)議是否無效，需要根據(jù)發(fā)包人對(duì)于實(shí)際施工人借用資質(zhì)承包工程事宜是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道進(jìn)行審查判斷，若發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道，則所簽協(xié)議無效，反之則協(xié)議有效。

最高人民法院認(rèn)為，借用資質(zhì)所簽合同無效系針對(duì)“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人”借用資質(zhì)行為的一種法律評(píng)價(jià)，并未涉及合同相對(duì)人的簽約行為是否有效的問題。依據(jù)原《中華人民共和國民法總則》(2017年施行)第一百四十六條關(guān)于“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”的規(guī)定，“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人”作為行為人借用他人資質(zhì)與相對(duì)人的簽約行為，只有雙方具有共同的虛假意思表示，所簽協(xié)議才屬無效，即相對(duì)人須明知或者應(yīng)當(dāng)知道實(shí)際施工人沒有資質(zhì)而借用他人資質(zhì)與己簽約。

就此而言，實(shí)際施工人與被借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間就借用資質(zhì)施工事宜簽訂的掛靠或類似性質(zhì)的協(xié)議，即所謂的對(duì)內(nèi)法律關(guān)系，依法應(yīng)屬無效；而實(shí)際施工人借用被掛靠人資質(zhì)與發(fā)包人就建設(shè)工程施工事宜簽訂的協(xié)議，即對(duì)外法律關(guān)系是否無效，則需要根據(jù)發(fā)包人對(duì)于實(shí)際施工人借用資質(zhì)承包工程事宜是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道進(jìn)行審查判斷；若發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道，則所簽協(xié)議無效，反之則協(xié)議有效。

就本案而言，2011年3月1日，中鐵上海局二公司與中原軌道公司簽訂《標(biāo)前協(xié)議》；2011年3月18日，華邦建投公司向中鐵股份公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，隨后雙方簽訂《工程施工承包合同》，華邦建投公司將案涉項(xiàng)目中的第四合同段工程分包給中鐵股份公司施工，后獲得桂和公司批復(fù)同意；2011年3月24日，中鐵上海局二公司與中原軌道公司簽訂《內(nèi)部施工合同》；2011年3月31日，中鐵股份公司作出《關(guān)于成立中國中鐵股份有限公司桂來高速公路第四合同段工程項(xiàng)目經(jīng)理部的通知》。

基于上述證據(jù)材料所載事實(shí)及其他相關(guān)事實(shí)，中原軌道公司通過中鐵上海局二公司借用中鐵股份公司的資質(zhì)投標(biāo)，并在中標(biāo)后以中鐵股份公司名義與華邦建投公司簽訂《工程施工承包合同》，具體負(fù)責(zé)案涉工程第四合同段工程的施工，系中原軌道公司借用中鐵股份公司資質(zhì)進(jìn)行建設(shè)工程施工的行為，不屬于再行轉(zhuǎn)包或者違法分包的情形，基本事實(shí)清楚。

現(xiàn)沒有證據(jù)證明華邦建投公司知道或應(yīng)當(dāng)知道中原軌道公司作為實(shí)際施工人掛靠中鐵股份公司進(jìn)行投標(biāo)、簽約的事實(shí)。由此，一審判決認(rèn)定中原軌道公司與中鐵股份公司簽訂的掛靠協(xié)議(即案涉《標(biāo)前協(xié)議》《內(nèi)部施工合同》)無效，而以中鐵股份公司名義與華邦建投公司所簽《工程施工承包合同》合法有效，有相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予維持。

索引：華邦建投集團(tuán)股份有限公司與中國中鐵股份有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛案；案號(hào)：最高法民終1287號(hào)。

3.承包人承包工程后，不履行合同約定的義務(wù)，將其承包的工程轉(zhuǎn)給實(shí)際施工人施工，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定承包人與實(shí)際施工人之間為轉(zhuǎn)包關(guān)系，雖然實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)的情形，但其借用資質(zhì)并非用于承包工程的，雙方不屬于掛靠關(guān)系。

最高人民法院認(rèn)為，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定，“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。

本案中，《建設(shè)工程施工合同》系三星房產(chǎn)公司與西安綠建公司簽訂，三星防水公司沒有參與，而是在西安綠建公司依據(jù)前述合同承包案涉三星融景城項(xiàng)目工程后介入。西安綠建公司承包案涉工程后，不履行合同約定的義務(wù)，將其承包的三星融錦城一期項(xiàng)目中除水、電、消防安裝外的所有工程轉(zhuǎn)給三星防水公司，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定西安綠建公司與三星防水公司之間為轉(zhuǎn)包關(guān)系。

雖然三星防水公司存在借用資質(zhì)的情形，但其借用資質(zhì)并非用于承包案涉工程，而是在西安綠建公司已經(jīng)承包案涉工程的情況下借用西安綠建公司名義用于簽訂購銷合同、租賃合同等,西安綠建公司關(guān)于雙方系掛靠關(guān)系的理由不能成立。

索引：西安建工綠色建筑集團(tuán)有限公司與四川三星防水工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案；案號(hào)：(2022)最高法民再177號(hào)。

4.掛靠人能否依據(jù)被掛靠人與發(fā)包人之間的合同向發(fā)包人主張權(quán)利，主要取決于發(fā)包人在締約時(shí)對(duì)掛靠關(guān)系是否知情，知情的，掛靠人可以基于事實(shí)關(guān)系直接向發(fā)包人主張權(quán)利；反之，則不可以。

最高人民法院認(rèn)為，建安集團(tuán)與龍安建筑公司簽訂的《一標(biāo)段分包協(xié)議》《剩余工程分包協(xié)議》盡管名為分包合同，但綜合考慮以下因素，一審判決認(rèn)定二者之間構(gòu)成借用資質(zhì)即掛靠關(guān)系符合客觀實(shí)際，具體來說：一是從締約過程看，龍安建筑公司的工作人員參與了建安集團(tuán)的招投標(biāo)工作，可見其知曉總承包合同的有關(guān)內(nèi)容；二是從實(shí)際施工情況看，建安集團(tuán)與龍鳳城投公司簽訂系列建設(shè)工程施工合同后，于同日或次日便將所承包的工程交由龍安建筑公司施工建設(shè)，可見建安集團(tuán)沒有施工的意圖，事實(shí)上其也沒有實(shí)際施工行為；三是從履約過程看，龍鳳城投公司與龍安建筑公司及施工單位就案涉工程的建設(shè)、結(jié)算等問題進(jìn)行磋商并形成會(huì)議紀(jì)要，在此過程中建安集團(tuán)并未參會(huì)，即龍鳳城投公司直接與龍安建筑公司交涉工程建設(shè)事宜；四是從另案30號(hào)調(diào)解書的內(nèi)容看，本案三方當(dāng)事人曾認(rèn)可龍安建筑公司借用建安集團(tuán)資質(zhì)與龍鳳城投公司簽訂建設(shè)工程施工合同的事實(shí)。

在掛靠關(guān)系中，掛靠人能否依據(jù)被掛靠人與發(fā)包人之間的合同向發(fā)包人主張權(quán)利，主要取決于發(fā)包人在締約時(shí)對(duì)掛靠關(guān)系是否知情：知情的，掛靠人可以基于事實(shí)關(guān)系直接向發(fā)包人主張權(quán)利；反之，則不可以。

就本案而言，龍鳳城投公司與建安集團(tuán)于2012年7月5日簽訂《一標(biāo)段施工合同》后，其于2012年7月31日組織龍安建筑公司及相關(guān)施工單位召開會(huì)議時(shí)，作為名義上的總承包人的建安集團(tuán)并未參會(huì)，而龍安建筑公司則以總承包人身份參加會(huì)議。2012年8月1日，龍鳳城投公司與建安集團(tuán)簽訂《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月組織龍安建筑公司及施工單位召開會(huì)議。前述事實(shí)表明，龍鳳城投公司對(duì)龍安建筑公司是案涉工程的實(shí)際承包人不僅知情，而且予以認(rèn)可。在此情況下，龍安建筑公司作為案涉工程的實(shí)際承包人，有權(quán)依據(jù)建安集團(tuán)與龍鳳城投公司簽訂的施工合同的有關(guān)約定，向龍鳳城投公司主張工程款。

索引：大慶龍安建筑安裝有限公司與大慶市龍鳳區(qū)城建投資開發(fā)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案；案號(hào)：(2021)最高法民終985號(hào)。

5.在發(fā)包人不明知掛靠情形下，法律、司法解釋并未賦予掛靠人可突破合同相對(duì)性原則，掛靠人一般無權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

最高人民法院認(rèn)為，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第七條規(guī)定：“本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。”可見，在轉(zhuǎn)包關(guān)系中，對(duì)發(fā)包人而言，轉(zhuǎn)包人以承包合同的相對(duì)方出現(xiàn)，其自身承接工程后，將全部工程轉(zhuǎn)給其他主體施工，但并未脫離這一合同鏈條關(guān)系，仍是建設(shè)工程連環(huán)合同的一部分。

在實(shí)際施工過程中，轉(zhuǎn)包人作為中轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，對(duì)工程具有較強(qiáng)的管理、支配地位。發(fā)包人通過轉(zhuǎn)包人進(jìn)行施工指示、進(jìn)度款支付等工作，作為實(shí)際施工人的轉(zhuǎn)承包人則通過轉(zhuǎn)包人開展報(bào)送工程量、工程進(jìn)展等工作。轉(zhuǎn)承包人除能依據(jù)合同關(guān)系向轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利外，還能根據(jù)相關(guān)司法解釋突破合同相對(duì)性規(guī)定，直接向發(fā)包人主張相應(yīng)權(quán)利。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部上述管理辦法第九條又規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。”一般而言，在施工掛靠關(guān)系中，出借資質(zhì)的一方即被掛靠人并不實(shí)際參與工程的施工，由借用資質(zhì)的一方即掛靠人和發(fā)包人直接進(jìn)行接觸，全程參與投標(biāo)、訂立合同、進(jìn)行施工。

實(shí)踐中，掛靠又可分為發(fā)包人明知和不明知兩種情形。前一種掛靠情形，盡管建設(shè)工程施工合同名義上還是被掛靠人，但實(shí)質(zhì)上掛靠人已和發(fā)包人之間建立事實(shí)上的合同關(guān)系。根據(jù)合同相對(duì)性原則，被掛靠人對(duì)掛靠人的施工行為無法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，施工過程中的具體工作也往往由掛靠人越過被掛靠人，和發(fā)包人直接進(jìn)行聯(lián)系。而在后一種掛靠情形下，法律、司法解釋并未賦予掛靠人可突破合同相對(duì)性原則。根據(jù)案件的具體情況，掛靠人一般無權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利，這與轉(zhuǎn)包關(guān)系中的轉(zhuǎn)承包人權(quán)利不同。

因此，本案應(yīng)準(zhǔn)確認(rèn)定羅尚雄和鋼建公司的法律關(guān)系。首先，發(fā)包人遵義開投公司和承包人鋼建公司之間建立了建設(shè)工程合同關(guān)系。遵義開投公司對(duì)案涉工程啟動(dòng)了招投標(biāo)程序，鋼建公司通過投標(biāo)行為最終中標(biāo)，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。

其次，鋼建公司承包案涉工程后，以內(nèi)部承包形式將案涉全部工程轉(zhuǎn)給了羅尚雄施工。根據(jù)鋼建公司和羅尚雄于2015年8月13日簽訂的《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》，鋼建公司將案涉工程以內(nèi)部承包的形式交由羅尚雄進(jìn)行施工。根據(jù)《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》第二條“內(nèi)部承包方式”的約定，鋼建公司聘任羅尚雄作為項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)項(xiàng)目工程部的日常管理、協(xié)調(diào)和監(jiān)督工作，羅尚雄對(duì)承包項(xiàng)目自籌資金、自主經(jīng)營、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，還約定案涉工程扣除成本支出及羅尚雄向鋼建公司交納的包干管理費(fèi)50萬元、稅金，其余部分作為羅尚雄的收益。

再次，鋼建公司始終未放棄發(fā)包人合同相對(duì)人身份。根據(jù)鋼建公司和羅尚雄《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》第五條“施工管理”以及第六條“財(cái)務(wù)管理”約定，鋼建公司對(duì)案涉項(xiàng)目施工質(zhì)量、進(jìn)度以及施工現(xiàn)場(chǎng)平面布置、文明施工、工程款財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督。遵義開投公司支付的工程款，大部分直接進(jìn)入鋼建公司相關(guān)賬戶，即便是少部分直接支付給相關(guān)班組的款項(xiàng)，也是遵義開投公司出于鋼建公司的委托而支付，并未向羅尚雄直接支付。

在羅尚雄施工階段，遵義開投公司工程款的支付是根據(jù)《工程進(jìn)度款報(bào)審表》進(jìn)行，九期的《工程進(jìn)度款報(bào)審表》均顯示發(fā)包人為遵義開投公司，承包人為鋼建公司，案涉項(xiàng)目資料上報(bào)人為鋼建公司項(xiàng)目經(jīng)理陳順祥，經(jīng)過監(jiān)理及業(yè)主的審批完成，羅尚雄并未作為一方主體簽字。即便是在工程聯(lián)系單上的簽字，也是以鋼建公司代表的名義向監(jiān)理、業(yè)主報(bào)送，和遵義開投公司之間并未直接發(fā)生關(guān)系。鋼建公司、羅尚雄均主張?jiān)诎干婀こ讨袠?biāo)之前，羅尚雄已與遵義開投公司談妥該項(xiàng)目，但第一次《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包協(xié)議》時(shí)間早于工程中標(biāo)時(shí)間也僅證明鋼建公司與羅尚雄有轉(zhuǎn)包或者掛靠的合意，并不能證明遵義開投公司同意或明知羅尚雄以鋼建公司名義承攬工程。案涉工程中標(biāo)后，羅尚雄和鋼建公司又于2016年1月22日簽訂了內(nèi)容一致的《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》，該合同應(yīng)視為羅尚雄、鋼建公司對(duì)于案涉工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包的確認(rèn)，并不意味著鋼建公司對(duì)其承包人地位的放棄。

最后，鋼建公司對(duì)于羅尚雄能否繼續(xù)對(duì)案涉工程施工并獲得發(fā)包人撥付的工程款具有支配地位。鋼建公司《關(guān)于撤銷羅尚雄“蠶坡嶺項(xiàng)目部”負(fù)責(zé)人中止項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同的決定》載明，因羅尚雄施工過程中，存在違反《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》第六條關(guān)于工程款?？顚Ｓ?、第八條關(guān)于民工工資和材料款及時(shí)清償、第十二條關(guān)于給鋼建公司造成損失后鋼建公司解除合同的約定，鋼建公司撤銷了羅尚雄項(xiàng)目負(fù)責(zé)人資格，鋼建公司另行組建項(xiàng)目部進(jìn)行施工，并以《關(guān)于調(diào)整“遵義市新浦新區(qū)三合收費(fèi)站匝道處(蠶坡嶺)平場(chǎng)工程”項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人及項(xiàng)目部管理人員的函》的方式將上述決定告知遵義開投公司。該決定直接導(dǎo)致羅尚雄在現(xiàn)場(chǎng)無法進(jìn)行施工，也無法繼續(xù)獲得相關(guān)工程款。綜上，《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包協(xié)議》系鋼建公司和羅尚雄的轉(zhuǎn)包協(xié)議，因羅尚雄無施工資質(zhì)，應(yīng)為無效。

羅尚雄未在案涉工程招投標(biāo)文件、建設(shè)工程施工合同中簽字，也未作為締約一方實(shí)質(zhì)上參與了案涉工程招投標(biāo)、施工合同訂立過程，相關(guān)文件上簽字人均為時(shí)任鋼建公司法定代表人的譚代群。而且，即便羅尚雄和鋼建公司已經(jīng)達(dá)成借用資質(zhì)合意并已經(jīng)對(duì)案涉項(xiàng)目進(jìn)行施工，但是在遵義開投公司對(duì)此不知情且不認(rèn)可情況下，羅尚雄和遵義開投公司無法直接建立事實(shí)合同關(guān)系。因此，遵義開投公司和羅尚雄之間缺乏繞過承包人鋼建公司而建立合同關(guān)系的合意，相關(guān)履行行為也未建立事實(shí)合同關(guān)系。

發(fā)包人遵義開投公司和承包人鋼建公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，不存在違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形，應(yīng)為有效。一審法院以羅尚雄無施工資質(zhì)，從而認(rèn)定該施工合同無效，系適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。

索引：羅尚雄與貴州鋼建工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案；案號(hào)：(2021)最高法民終394號(hào)。

6.發(fā)包人與承包人簽訂施工合同后，承包人將工程轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人，在無證據(jù)證明實(shí)際施工人以承包人名義承包，亦無證據(jù)證明發(fā)包人明知實(shí)際施工人組織施工，施工合同有效。

最高人民法院認(rèn)為，房開公司與中太公司經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》，中太公司具有相應(yīng)建設(shè)工程施工資質(zhì)，上述合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，合法有效。中太公司承接案涉工程后，將工程交由不具有建設(shè)工程施工資質(zhì)的江俊鵬以中太公司大慶分公司名義施工建設(shè)，系《建設(shè)工程施工合同》履行中的問題。一審法院認(rèn)定江俊鵬借用中太公司名義與房開公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，依據(jù)不足?，F(xiàn)有證據(jù)亦不足以證明房開公司在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時(shí)，明知案涉工程將由江俊鵬實(shí)際組織施工，一審法院認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》無效，沒有法律依據(jù)，本院予以糾正。

索引：吳春堂與中太建設(shè)集團(tuán)股份有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案；案號(hào)：(2020)最高法民終78號(hào)。

7.承包人以自己的名義與實(shí)際施工人簽訂分包合同，約定由實(shí)際施工人交納管理費(fèi)，將案涉工程交由實(shí)際施工人施工，無證據(jù)表明實(shí)際施工人介入了發(fā)包人的招投標(biāo)，承包人與實(shí)際施工人之間系轉(zhuǎn)包關(guān)系。

最高人民法院認(rèn)為，長江設(shè)計(jì)公司與扶貧移民局、昭化區(qū)政府簽訂委托代建合同后組織招標(biāo)，水利水電八局中標(biāo)后，長江設(shè)計(jì)公司作為發(fā)包人與水利水電八局簽訂施工合同，水利水電八局又以自己的名義與川越公司簽訂分包合同，約定由川越公司交納管理費(fèi)，將案涉工程交由川越公司施工，并無證據(jù)表明川越公司介入了長江設(shè)計(jì)公司的招投標(biāo)或是向長江設(shè)計(jì)公司支付相關(guān)費(fèi)用，水利水電八局主張川越公司參與了項(xiàng)目的招投標(biāo)的運(yùn)作，雙方簽訂的分包協(xié)議與補(bǔ)充協(xié)議未實(shí)際履行，亦未提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)。原審認(rèn)定水利水電八局與川越公司之間系轉(zhuǎn)包關(guān)系，并無不當(dāng)。

索引：廣元市川越建筑勞務(wù)有限公司與中國水利水電第八工程局有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案；案號(hào)：(2020)最高法民終912號(hào)。

8.區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從實(shí)際施工人(掛靠人)有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)及合同實(shí)際履行情況加以判斷。

最高人民法院認(rèn)為，新鵬都公司主張其與喬治之間系掛靠關(guān)系，喬治則主張雙方為轉(zhuǎn)包關(guān)系。對(duì)此，本院認(rèn)為，一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從實(shí)際施工人(掛靠人)有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)及合同實(shí)際履行情況加以判斷。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，實(shí)際施工人承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后；而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，并實(shí)際履行施工合同。

本案中，一是從《大理中民大酒店室內(nèi)裝飾施工合同》(A2、A3標(biāo)段)及《補(bǔ)充協(xié)議》的締約情況來看，案涉工程項(xiàng)目系由喬治磋商洽談，并最終由喬治代表新鵬都公司與中民公司簽訂合同。

二是從喬治與新鵬都公司簽訂的三份《內(nèi)部單項(xiàng)工程承包合同》約定內(nèi)容來看，雙方所約定的合同價(jià)款與施工合同約定的合同價(jià)款一致，同時(shí)約定喬治履行新鵬都公司與中民公司簽訂的合同條款，維護(hù)新鵬都公司利益和信譽(yù)，喬治自行組織項(xiàng)目部及組織施工班組進(jìn)行施工，新鵬都公司則負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)項(xiàng)目部辦理施工手續(xù)、協(xié)調(diào)項(xiàng)目部與建設(shè)方關(guān)系等工作，喬治需按工程結(jié)算總造價(jià)的一定比例向新鵬都公司繳納管理費(fèi)。

三是從實(shí)際履行行為來看，新鵬都公司未參與工程施工、管理，而是由喬治投入資金、實(shí)際施工，施工合同發(fā)包方中民公司的工程款亦是直接向喬治進(jìn)行支付，而在新鵬都公司與中民公司工程款糾紛案中也是喬治作為新鵬都公司特別授權(quán)的訴訟代理人參與訴訟和工程造價(jià)司法鑒定。四是從身份關(guān)系來看，喬治并非新鵬都公司的工作人員，雙方不具有身份上的隸屬關(guān)系。由此可見，新鵬都公司與中民公司之間的裝飾施工合同是由喬治借用新鵬都公司的施工資質(zhì)實(shí)際履行，雙方之間的法律關(guān)系符合掛靠關(guān)系的法律特征，應(yīng)認(rèn)定為掛靠關(guān)系，而非轉(zhuǎn)包關(guān)系。原審法院認(rèn)定新鵬都公司與喬治之間系轉(zhuǎn)包關(guān)系不當(dāng)。

索引：深圳市新鵬都裝飾工程有限公司與喬治裝飾裝修合同糾紛案；案號(hào)：(2020)最高法民再357號(hào)。

9.實(shí)際施工人針對(duì)工程并未發(fā)生利用承包人施工資質(zhì)與發(fā)包人進(jìn)行工程談判、簽約、履行的具體行為，實(shí)際施工人與承包人之間并非掛靠關(guān)系。

最高人民法院認(rèn)為，掛靠關(guān)系是指實(shí)際施工人借用其他企業(yè)資質(zhì)進(jìn)行建筑工程承包活動(dòng)的行為。本案中，楊永忠針對(duì)涉案工程并未發(fā)生利用荊州公司施工資質(zhì)與宜化公司進(jìn)行工程談判、簽約、履行的具體行為，故楊永忠與荊州公司之間并非掛靠關(guān)系。楊永忠與荊州公司宜昌分公司簽訂的《項(xiàng)目承包協(xié)議》，主要載明“甲方（荊州宜昌分公司）將已中標(biāo)青海宜化氯堿工程的人工挖孔樁、焦炭堆場(chǎng)、石灰堆場(chǎng)等工程，責(zé)任承包給乙方（楊永忠）操作、施工，其工程內(nèi)容以甲方與業(yè)主方簽訂的建筑施工合同為準(zhǔn)"，該協(xié)議的雙方當(dāng)事人之間構(gòu)成實(shí)際的工程轉(zhuǎn)包關(guān)系。但該協(xié)議違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效協(xié)議。

索引：楊永忠與荊州市城市建設(shè)集團(tuán)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案；案號(hào)：(2020)最高法民終549號(hào)。

10.掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發(fā)包人的建設(shè)單位之間不存在合同關(guān)系，對(duì)實(shí)際完成施工的工程價(jià)款，其僅能依照掛靠關(guān)系向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款。

最高人民法院認(rèn)為，北京建工或北建海南分公司承攬明光大酒店相關(guān)建設(shè)工程后，即通過分包方式將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給由黃進(jìn)濤實(shí)際控制的企業(yè)進(jìn)行施工。原審期間，北京建工及北建海南分公司亦認(rèn)可停工前工程、續(xù)建工程和商業(yè)廣場(chǎng)等涉案工程，均由黃進(jìn)濤實(shí)際墊資完成施工。因此，北京建工及北建海南分公司與黃進(jìn)濤之間，已就涉案工程構(gòu)成事實(shí)上的違法轉(zhuǎn)包關(guān)系。

北京建工及北建海南分公司承包涉案工程后，又將工程非法轉(zhuǎn)包給黃進(jìn)濤實(shí)際施工，相關(guān)轉(zhuǎn)包協(xié)議依法屬于無效合同。涉案工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收認(rèn)定為合格工程，明光旅游公司、明光酒店公司共同確認(rèn)尚欠停工前工程價(jià)款數(shù)額，明光酒店公司與北建海南分公司簽訂確認(rèn)書確認(rèn)續(xù)建工程欠款數(shù)額。黃進(jìn)濤與北京建工上訴未對(duì)原審判決認(rèn)定的工程欠款數(shù)額提出異議，黃進(jìn)濤請(qǐng)求按照前述確認(rèn)數(shù)額支付相應(yīng)工程價(jià)款，依法應(yīng)予支持。北京建工及北建海南分公司作為違法轉(zhuǎn)包合同當(dāng)事人，對(duì)于黃進(jìn)濤因履行轉(zhuǎn)包合同而發(fā)生的工程價(jià)款，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任。

進(jìn)一步講，在掛靠關(guān)系下，掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發(fā)包人的建設(shè)單位之間不存在合同關(guān)系。對(duì)實(shí)際完成施工的工程價(jià)款，其僅能依照掛靠關(guān)系向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定不適用于掛靠情形，是因掛靠關(guān)系中的實(shí)際施工人不能援引該司法解釋直接向發(fā)包人主張工程款，而非免除被掛靠人的付款義務(wù)。從這個(gè)意義上看，北京建工上訴主張停工前工程系黃進(jìn)濤掛靠施工，故其不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任，黃進(jìn)濤應(yīng)向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主張的意見，沒有法律依據(jù)。

索引：黃進(jìn)濤與海口明光旅游發(fā)展有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案；案號(hào)：(2018)最高法民終611號(hào)。

11.承包人將從發(fā)包人處承包的工程交給實(shí)際施工人施工，實(shí)際施工人以承包人的名義使用該公司資質(zhì)對(duì)外施工，承包人不履行施工義務(wù)，實(shí)際施工人與承包人之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)際施工人與承包人為轉(zhuǎn)包關(guān)系。

最高人民法院認(rèn)為，2002年8月12日，東方開發(fā)公司通過招投標(biāo)方式與東方建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將歐洲新城二期G區(qū)住宅及地下車庫發(fā)包給東方建筑公司，該協(xié)議系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，符合相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)為合法有效。隨后，楊國利及其項(xiàng)目部與東方建筑公司簽訂的《工程內(nèi)部承包合同》，是東方建筑公司將從東方開發(fā)公司承包的涉案工程交給楊國利項(xiàng)目部實(shí)際施工，并以東方建筑公司的名義使用該公司資質(zhì)對(duì)外施工，東方建筑公司不履行施工義務(wù)，只收取工程造價(jià)的10%（含營業(yè)稅3.4%）的管理費(fèi)。東方建筑公司提供的證據(jù)不足以證明其與楊國利之間存在勞動(dòng)關(guān)系，楊國利項(xiàng)目部系為了涉案工程臨時(shí)設(shè)立的組織。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。"的規(guī)定，承包建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，法律禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承攬工程。楊國利項(xiàng)目部與東方建筑公司簽訂的《工程內(nèi)部承包合同》名為承包，實(shí)為轉(zhuǎn)包關(guān)系，違反了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

索引：楊國利與哈爾濱市東方國際建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案；案號(hào)：(2016)最高法民再141號(hào)。

12.出借資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同中，如果建設(shè)工程發(fā)包方對(duì)于建筑工程施工企業(yè)出借資質(zhì)、由實(shí)際施工人予以施工事實(shí)明知，出借資質(zhì)的建筑工程企業(yè)實(shí)際僅為名義上承包方，在該工程價(jià)款的結(jié)算中，應(yīng)當(dāng)由實(shí)際施工人直接向發(fā)包方主張工程價(jià)款。

最高人民法院認(rèn)為，建筑工程施工企業(yè)出借資質(zhì)中，一般存在兩種情形，一是發(fā)包方不知有關(guān)單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)；二是發(fā)包方明知、放任或者故意追求不具備資質(zhì)的單位或者個(gè)人以具備資質(zhì)的施工單位名義承攬工程行為。在后一種情形中，形式上存在兩個(gè)法律關(guān)系，發(fā)包方與承包方之間的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，該法律關(guān)系因雙方虛假意思表示應(yīng)為無效；承包方與實(shí)際施工人之間出借資質(zhì)的法律關(guān)系，出借資質(zhì)的承包方主要承擔(dān)違反《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定的行政責(zé)任和《建筑法》第六十六條規(guī)定的因承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成損失與使用其名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。出借資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同中，如果建設(shè)工程發(fā)包方對(duì)于建筑工程施工企業(yè)出借資質(zhì)、由實(shí)際施工人予以施工事實(shí)明知，出借資質(zhì)的建筑工程企業(yè)實(shí)際僅為名義上承包方，在該工程價(jià)款的結(jié)算中，應(yīng)當(dāng)由實(shí)際施工人直接向發(fā)包方主張工程價(jià)款，出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)承擔(dān)因其違反法律規(guī)定出借資質(zhì)的法律責(zé)任。

就本案而言，陳榮等人系借用六十五公司資質(zhì)，以六十五公司項(xiàng)目部的名義進(jìn)行建設(shè)工程活動(dòng)、是本案工程實(shí)際施工人，華隆煤業(yè)公司對(duì)此明知，并與陳榮等人建立事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付工程價(jià)款的責(zé)任。原判認(rèn)定華隆煤業(yè)公司與六十五公司承擔(dān)連帶責(zé)任法律依據(jù)不足，本院予以糾正。

索引：貴州華隆煤業(yè)有限公司與陳榮等建設(shè)工程合同糾紛案；案號(hào)：(2016)最高法民終361號(hào)。